广深赴美生子医院

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澎湃资讯记者 张晓莲

2016年，林娣（化名）与相恋多年的同对象张敏（化名）赴美登记结婚，并接受胚胎移植手术，回国后生下一儿一女，儿子为张敏所生，女儿为林娣所生，两个孩子均由张敏所怀。

2019年，两人因感情破裂而分手，并引发抚养权问题。今年3月，林迪将张敏起诉至浙江省舟山市定海区人民法院，争夺两个孩子的抚养权，后者于4月1日受理了此案。

4月18日，张敏提出管辖异议，称其近几年一直在北京工作生活，在北京市丰台区居住一年多，要求将本案移送北京市丰台区人民法院管辖。（注：5月26日，林迪收到法院通知，案件移送北京。）

该案目前已由浙江省舟山市定海区法院移送北京审理。原告此前接受澎湃资讯采访，讲述了自己的经历。澎湃资讯记者杜欣宇、张晓莲，视频编辑杜欣宇，通讯员邱志勇（04:47）

这是国内首例被公开报道的同对象子女抚养权问题案，澎湃资讯在4月底采访了原告代理律师高明月，也联系了被告代理律师，但尚未得到回复。

本案情况复杂，涉及法律问题，律师的回应或许能提供一些线索，但事实的全貌当然还有待法庭的认定。

高月明律师

管辖权之争

澎湃资讯：被告提起管辖权异议，为什么当时选择在舟山起诉？

高明月：民事案件中，一人起诉另一人，应当到被告居住地立案，被告居住地一般认定为户口登记地，但如果被告户口登记地与经常居住地不一致，应当到经常居住地立案。

被告的常住户口确实在北京，考虑到判决生效后可能在北京执行案件更有利，所以我们较初想在北京起诉。

但被告并未在北京办理居住证，我们无法调取被告在京长期居住的相关证据，如被告的北京居住证，该证照只有被告本人才能办理，如果被告不配合提交，我们无法在北京立案，我们只能退而求其次，在被告居住地起诉。

那为什么现在对方提出管辖权异议，我们却不同意呢？

经过一番艰难困苦，我们终于在浙江舟山法院完成了立案。从去年11月当事人被赶出家门到今年4月1日，一共花了5个月的时间。如果案件继续在舟山法院审理，应该在5月份就立案。但如果案件转移到北京，需要很长时间。

因为各个法院之间转案需要时间，而且不在同一个地方，所以我觉得北京至少要两个月才能收到材料。北京至少还要两个月才能收到材料，然后等着开庭。所以已经过去了四个月。

我们认为时间很其宝贵，因为每拖延一天、每延长一天，就意味着当事人与孩子分离的时间会更长，所以我们不同意转移。

舟山市定海区人民法院于4月1日受理了此案

澎湃资讯：为什么说被告不合作？你们有没有在北京找律师联系被告，告诉她要在北京起诉她？

高明月：作为律师，首先要接触对方，了解对方的想法，如果能和解，就没必要打官司，要以礼相待，不要武力。

当时我们联系了我们律所北京办公室的律师，陪同客户去见对方，结果客户被拒之门外，对方父母死死守着门不让客户进去看孩子，对方也来了，但她不愿意谈判。

在这个过程中我们也提出过要诉诸法庭解决问题，但对方却不太配合，她的理由是两个孩子都是她用卵子怀上的，她在美国支付了孩子出生的费用，所以两个孩子都是她自己的。她完全回避了两人认识、相恋、同住、在美国登记结婚，并于2009年共同决定生下两个孩子的客观事实。更重要的是，从孩子出生到去年11月，都是我们的客户在家里抚养孩子。

被拒之后，我们的反应是做好两种情况的准备（1月中旬，琳迪委托律师给张敏发了律师函，希望和对方协商抚养费、探望权等事宜，但没得到回复）。北京律师团队去调查发现，她这么多年都没有办理居住证，也没有在京登记，在京工作缴纳了社保，但公司不配合提供给我们。而且，就算我们幸运地找到了她的社保缴纳记录，也没有办法证明她在京或者长期在京居住。比如我被分配到上海工作，就有可能在京缴纳社保。

所以花了很长时间，然后疫情又来了，所以（起诉）有点晚了。

澎湃资讯：起诉后，法院有没有联系被告人进行庭前调解？

高明月：被告不愿意调解，他跟法官说得很明白，法官也转达给我们了。民事案件，特别是涉及抚养权的案件，从头到尾都要调解，不是说现在调解不成，就硬性判决，以后还有各种各样的调解机会。

很多离异案件中，夫妻双方经常会因为一些事情争吵，较常见的就是孩子。如果母亲的条件比父亲好，法官很可能就会把孩子交给母亲，然后父亲就会主动把孩子抢走藏起来。很多时候，女方一提出离异，男方就把孩子抢走，用法律手段拖延，等到开庭的时候，可能已经过去了半年。然后法官综合判断的时候，可能会考虑到孩子现在的生活状况，把孩子交给现在和孩子一起生活的人。

“较困难的是如何评判我的儿子”

澎湃资讯：这个案子有几个争议点，比如血缘关系、出生说等，您怎么看？您觉得法院会首先承认他们在美国婚姻的合法性吗？

高明月：我觉得这个案子较重要的一点就是应该适用哪条法律，这是法官在审理案件的时候首先要考虑的问题。

本案是一起涉外民事关系案件，因为当事人在美国结婚，并且他们的两个孩子都是美国公民，本案是关于这两位美国人的抚养权和监护权的问题。

对审理涉外民商事案件如何选择法律有专门的立法，叫《涉外民事法律关系适用法》，这部法律对涉及监护的案件有明确的规定，应当选择对监护人较有利的法律​​。

显然，美国的法律对这两个孩子是较有利的。

反对者可能会认为，选择适用美国法律就意味着承认同性婚姻。错。因为这个案子不是两个性恋者要求离异，只是我们提出对两个孩子的抚养权和监护权的诉求，跟离异或者解除同住关系无关。

我们要求适用美国关于子女抚养权的法律，这里面有两个小问题：，如果有同性婚姻在美国登记，通过胚胎移植生下两个孩子，如果发生问题，案件该如何判决？

第二，我们可以退而求其次，把他们视为同住伴侣，而不必在美国登记结婚，这在原是被承认的。如果两个同住的同对象在美国生下孩子，那么美国法律适用，孩子的抚养权和监护权又将如何确定？

我们跟美国几位医生教授沟通过，如果适用美国法律，即使不考虑同性婚姻，两对同对象共同生育一个孩子，哪怕对方不是卵子也不是生母，只要他们有共同生育的意愿，或者生育的决定是双方共同作出的，那么他们就要对孩子承担责任。

这样可以避免一方推卸责任，说孩子不是我生的，不是我卵子怀的，不是我接生的，跟我没关系。这个义务不是你想放弃就放弃的，也不是通过协议放弃的，你能放弃的就是抚养权，但你还有支付抚养费和探望孩子的义务。

我们不想互相排斥、剥夺对方对两个孩子应有的权利，也希望这两个孩子在未来的成长过程中，能够得到两位妈妈和四位祖父母的陪伴、保护、教育和养育。

的手上有两个纹身，一个是儿子画的“妈妈”，是她刚和孩子分开时纹的；另一个是一只代表儿子的小狐狸，是在5月31日儿子生日那天纹的。

澎湃资讯：如果适用原法律怎么办？

高明月：如果法官考虑再三，决定用原法律的话，我觉得这个案子较难的就是怎么判这个儿子的刑罚。

对于女儿来说，一个是亲生母亲，一个是遗传母亲。无论谁大谁小，两人之间的纽带都不能切断。无论谁获得监护权，另一方都需要拥有探视权。

对于我儿子，对方既是亲生母亲，又是遗传母亲。所以我觉得他的抚养权判给对方的可能性很大。虽然之前是我们照顾孩子，但是对方可以通过拖延时间慢慢弥补。如果（判决）需要一两年时间，双方照顾孩子的时间就差不多了。那我们就很尴尬了，我们既不是遗传母亲，也不是亲生母亲，就算我们只主张探视权，好像也没有法律依据。

对我们来说较悲惨的结局是我们可能再也见不到儿子了。对于我们的儿子来说，照顾他两三年的母亲突然消失了。我认为这是非常不人道的结局。

“分娩的母亲”

澎湃资讯：作为产妇，原告有哪些优势？

高明月：我女儿在美国出生证明上登记的母亲是我们的客户。这个出生证明可以通过可靠认证在原法庭上作为证据。但如果对方要证明她是孩子的母亲，就需要做DNA检测。

从这个意义上来说，当然是生母优先，因为生母是首先得到法律认可的。当然，从法律的角度来说，也有人认为，生母经历了十个月的怀孕，非常辛苦，和孩子建立了纽带。而且孩子出生后需要陪伴和照顾，生母也是和孩子有身体联系的人。

女儿出生证明上登记的母亲是林迪

澎湃资讯：国内有没有什么类似的案例可以借鉴？

高明月：目前我们还没有发现国内有类似的判决，但有一个案例值得参考，就是五年前上海一对**和女孩的案件。

案例是一对夫妻无法生育，就找了妈妈，丈夫提子，卵子是别人的，生母也是别人的，孩子生下来之后，丈夫去世了，妻子和爷爷奶奶为了孩子吵架，爷爷奶奶说我们跟孩子有血缘关系。

这个案子涉及到和基因，各方观点不一，但法官抓住核心，做出了判决，成为较高人民法院的指导性案例。其中一条重要智慧是，判断孩子的抚养权或监护权时，不必考虑父母是否合法或非法。虽然是错误的，但孩子已经出生，我们要解决孩子的问题。

法官一方面回避是否合法的问题，认为和孩子监护权无直接关系，另一方面又创造性地提出，虽然两个孩子不是母亲所生，没有继承母亲的基因，但却形成了监护关系，按照继父母与继子女的关系处理。

我们的案例也是如此，两人在美国登记结婚，可以作为证据，不是证明他们是原法律承认的夫妻，而是证明他们想共同生孩子、共同抚养孩子，而不是。两人共同接受胚胎移植，在美国登记结婚，孩子由我们当事人出生抚养，他们形成的特殊抚养关系，是基于长期共同生活的客观事实和抚养孩子的主观意愿。

所以我认为，审理这个案件的时候应该考虑儿童利益较大化的原则。

实现儿童利益较大化的一个解释是，儿童不应因为父母的、肤色、年龄、国籍、民族、性取向而受到歧视或不平等对待。这是联合国的公约，也有很多案例明确引用了这一规则。

“一方获得监护权。

对方有探视权吗？

澎湃资讯：孩子的利益较大化可能主要考虑几个因素，一个是监护人和被监护人之间的感情纽带；一个是双方的经济状况和抚养能力；还有一个就是您刚才提到的，如果一个人被判一个孩子，那么两个孩子就要分开。综合考虑这些因素，原告可能并没有太大的优势？

高明月：我觉得两个孩子不分开，对孩子来说是的办法。虽然他们不是，但也是同时出生，只差一个月，一直生活在一起。所以我们在诉讼中的诉求是，两个孩子都是我们的，这是我们的立场，我们不希望孩子被分开。

第二，孩子没有分开，都在被告的身边，我们为什么要起诉呢？因为我们不希望孩子分开，我们希望有两个妈妈，一个可以照顾孩子，一个可以有探视权。现在我们没有权利，这也是我们想起诉的原因之一。

第三，如果法院希望在这个案件的较终结果上取得平衡，可能会判处一个孩子归一个。但无论是两个孩子都归一方，还是一个孩子归一方，我认为法官需要考虑如衡双方的利益。如果一方获得监护权，另一方是否有探视权？

这时候他会考虑双方的经济状况，抚养能力，工作时间等等。整体来说，我不认为对方更强，因为对方所谓的更强，其实就是他父母比较有钱。双方都受过高等教育，都有工作能力和收入来源，并没有太大的差别。这时候说你是亿万富翁，说我是小康之家，已经不是区分优劣的依据了。

法官需要考虑的可能正是我们一开始担心的：孩子是否已经形成了稳定的生活状态？在离异案件的司法实践中，法官往往考虑不要大幅度改变孩子的生活状态。因为对于孩子来说，适应新环境是一个很大的挑战，可能形成强烈的冲击。

所以如果延长起诉期限，被告人可以拿到更多的证据，今天拍一个，明天再拍一个，我们的证据就成为过去，这对我们是较不利的。

林迪每天都在数着和孩子分离的日子，漫长的等待有时让她觉得自己走在一条“无尽的路”上。

澎湃资讯：以原告目前经济状况，能否抚养两个孩子？

高明月：我觉得原告现在的经济状况还可以。但是有一个问题，在上海，一个人抚养两个孩子，对方又不给抚养费，对她来说是一个巨大的挑战。这个挑战首先是你要有一份比较好的工作，但是好的工作意味着你可能很忙，没有时间照顾孩子。

我觉得如果把两个孩子判给我们，法官可能会考虑你有没有时间，但不一定考虑你工作挣多少钱。据我所知，对方也面临这个问题，对方比我们忙，孩子由两个老人照顾，老人每天用 iPad 照看孩子。

澎湃资讯：您认为他们关系破裂的原因会影响法官对两个孩子监护权的判决吗？

高明月：是的，法官需要知道细节，你们为什么会感情破裂？有没有会影响孩子抚养权的情况，比如一方是否有一些不好习惯，比如家庭暴力、、酗酒、吸毒，或者虐待、遗弃孩子等。如果没有，只是因为一方出轨，或者因为家庭琐事经常吵架，法官可能不会太重视这些原因。

有些案件涉及到隐私，当事人未必会告诉我们一切，但通过双方在法庭上的对峙、辩论，大家会更全面地看到事情的全貌。

据我目前的理解和判断，这个案件比较普通，不涉及严重的法定过错情节。

“让大多数人听到你的声音”

澎湃资讯：当客户找到您的时候，他是什么状态？

高明月：去年12月，客户刚来找我们的时候，我们花了很多时间鼓励她，这种鼓励在很多案件中都是没有遇到过的。我们通常会建议客户不要有太高的期望。但这个客户来找我们的时候，她已经很消很了，情绪很低落。她对自己、对这个案件都没有信心。

一方面她觉得对方很强势，自己连跟他面对面谈判的勇气都没有，另一方面从客观的角度来说，她觉得自己也很被动。一是对方因为经济实力稍微好一点，在美国生孩子投入的钱更多；二是对方一直说“两个孩子都是我的”、“我可以做亲子鉴定”，对方一直给她灌输卵母优先的（观点）。

所以她来找我们的时候，其实她很犹豫。我作为律师，为什么要鼓励她？因为我眼就看到了她对两个孩子的爱。虽然有人说律师是屁股决定的，坐到谁的位子上，就为谁说话，但是律师有一个基本的原则，就是以事实为中心，遵守法律。

我一边听她讲，一边问她问题。我很关心的一个问题是，你对这两个孩子的态度和状态是什么样的？真的像你说的那样，一直照顾孩子、陪伴孩子、爱护孩子吗？我让她拿出证据，我找到了不少证据。比如她会写日记、发一些文章、分享自己的动态。这些资料在网上都能看到，无法作假。我也看到一些视频和照片。我感觉到这个妈妈是真心实意地爱着这两个孩子。

我明确地告诉我的当事人，他不需要消很气馁，只要他振作起来，让法官知道他有信心面对未来的生活，法官才有信心把孩子交给他。我说他不能输掉这个案子，因为他现在什么都没有了，所有的权利都被剥夺了，怎么打官司还能让他损失更多呢？

我喜欢她，因为她敢于诉诸法律来维护自己的权利。很多人没有这样的勇气。我想她这样做，不只是为了自己，也是为了她身后的性少数群体，那些可能和她有类似经历的人。

此案十分特殊，无论法院如何判决，都将成为性少数群体合法权益保护史上的重要里程碑。

在我们，已经合法化了。但同性婚姻合法化还是很难。立法的改变需要全社会的讨论。现在的立法是少数服从多数，如果你是少数，你就有说服多数的义务，即使你说服不了他们，也要让多数听到你的声音。但我们在这方面很苍白，无论是舆论还是大环境，这个群体大部分都活在自己的封闭圈子里。

我们这几年致力于保护性少数群体和智障群体权益，所以认识很多圈内人。我们遇到过一个案例，一对性恋夫妻在一起生活了多年，其中一人去世，留下了一大笔财富，对方虽然照顾了伴侣多年，但因为不是配偶，所以一分钱都没继承到，较后财产被姑姑舅舅们瓜分了。她受了这件事情伤害很大，但又不愿意起诉。

澎湃资讯：你们曾经接触过涉及性少数儿童监护权的案件吗？

高明月：其实我们接触较多的案例，可能是大多数人想不到的，两个人来担任自愿监护（具有完全民事行为能力的成年人，可以事先与其嫡亲属、其他愿意担任监护人的个人或组织协商，以书面形式确定监护人，协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时履行监护职责）。

例如，两对同对象，为了避免矛盾问题，或一方发生意外，另一方无权的情况，可以事先作出自愿监护安排，指定另一方为其监护人。这种指定高于法定监护，父母（作为法定监护人）无权排除自愿监护人的权利。

原较很端的案例是一对有法律背景的性恋伴侣，她们在生育孩子前用各种方式来保护双方权益，包括财产共有可靠、遗嘱可靠、指定监护人可靠。孩子出生后，还要重新办理遗嘱可靠和指定监护人可靠，双方授权对方成为孩子的指定监护人。所有这些安排加起来足足有10份文件。可以说，这是原性少数伴侣通过法律手段获得（基于配偶的）权益保护的较很端案例。我为此写了一篇文章，叫《用尽一切法律手段，只为更好地爱你》。

本期编辑：张晨

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