北京艳照门惹争议

      点击量认定争议

　　一审判决结果公布后，相关被告的家属和律师，以及一些观察人士对此仍存争议。

　　争论焦点之一在于量刑标准。

　　根据最高人民法院、最高人民检察院2004年制定的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)，传播物品牟利罪的量刑标准有传播物品数量、网站点击量、网站会员人数及被告人牟利数额等。

　　《解释》第一条规定，“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播电子信息”，“制作、复制、出版、贩卖、传播电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的”，或者“实际被点击数达到一万次以上的”，“依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播物品牟利罪定罪处罚”。

　　具体到本案，四名被告涉嫌上传的图片数量为28张，未达到200件的标准，检方因此按照点击数这个标准来进行处理。

　　根据《解释》第二条，如果数量达到第一条规定标准五倍以上的，“应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的‘情节严重’”，而“达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为‘情节特别严重’”。

　　在量刑方面，刑法第三百六十三条第一款规定，“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

　　也就是说，点击数的认定决定了犯罪嫌疑人到底是会被判三年以下、三年以上还是十年以下，还是十年以上甚至无期徒刑。

　　根据检方初次提供的材料，28张图片的点击数恰好是25.3万，也就是二十五倍多一点。若据此量刑，最高可判无期徒刑，最少也要十年。

　　而在此次的一审判决中，25.3万次的点击量数据显然已经被推翻，法院最终认定实际点击次数为8万多。

　　据介绍，检方当初的点击量数据来自于公诉机关出示的网络行业协会鉴定，其根据的是服务器中web访问日志文件记录。后来经过专用工具计算实际点击数，并排除该公司员工自己的点击数后，涉及图片的实际页面点击量为82973次。

　　然而，该点击数仍然遭到了被告和律师的质疑。被告律师之一的张士忠向记者表示，目前认定的点击数中还存在着大量的不成功点击。轻点万维公司是由中国联通接入的SP商，而根据联通的技术标准测算，目前无法做到百分之百的点击成功率，只能达到约60%，据此计算，真正有效的点击量实际上只有目前认定量的60%，这样实际有效点击量就会降到50000次以下，而量刑也会在三年以下。

　　据悉，几位被告正在准备相关上诉事宜。

　　个人行为还是职务行为？

　　“实际上，这是一种公司行为。”其中一位被告的律师认为，根据《解释》，构成犯罪的要素是牟利，而在本案中，获利的一方是轻点万维公司以及有分成收入的运营商，而被告个人并未获得实际的利益，“连奖金都没有，一切都是为了提高公司的点击量”。也就是说，被告所实施的只是职务行为。

　　记者试图联系轻点万维公司，却发现该公司执照被吊销后，已经无从查找。

　　“实际上，四个人被抓之后，由于检方没有对公司进行起诉，公司的相关人员是比较忌讳谈到此事。”一位家属向记者表示。

　　北京邮电大学网络法律研究中心主任刘德良也认为，这是公司行为，被告实质上只是在履行职务工作。

　　刘德良认为，此次判罚，从法理上讲已经没有太大的问题，如果说过重，也是有依据的，现在被告能做的就是从点击量上找到新的证据，争取获得减刑。

　　一些互联网业内人士认为，从点击量的角度来看，这样的量刑标准在当前的互联网发展情况下，过于严重，“要么你平安无事，只要被抓住，一般都要受到很重的惩罚”。

　　刘德良则告诉记者，不排除制定这项《解释》时有杀一儆百的考虑。互联网本身的开放和复杂性使得网络环境下的执法成本相对较高，因此，加重被抓者的惩罚可能成为一种不得不采取的手段。

　　上海中汇律师事务所律师游云庭认为，互联网的环境太复杂了，按照现在的打击思路很难获得好的效果。游云庭认为，在网络时代，特别是面对90后逐渐成长起来的时代，刑法也需要适应网络环境。

　　而刘德良认为，如果要打击，仅靠刑法也是不够的，“要在市场监管、准入制度、行政管理等角度进行多渠道的监管”。