婚内“强奸”该当何罪？

    上海某区法院以罪判处被告王某有期徒刑三年，缓刑三年，这是新刑法实施以来上海判决的首例婚内案。

　　被告王某今年２９岁，是上海某公司的职工。１９９６年６月和１９９７年３月，王某以夫妻感情破裂为由两次向法院提出离婚诉讼请求。法院做出准予离婚的一审判决，然而判决尚未生效，王某来到原住处，见其妻钱某也在，便欲发生性关系。遭拒绝后，即反扭钱某双手强行实施。

　　法院认为虽然准予离婚的判决书尚未生效，但双方对离婚判决均无异议，两人均已不具备正常的夫妻关系，王某的行为已构成罪。

　　此案之所以引起法学界及社会各界的广泛关注，盖因此案的犯罪者与被害人在犯罪发生时夫妻关系尚存（毕竟判决尚未生效）。综合各家论说，对此刑案判决的反映大致可分为以下三类：无条件赞同婚内成立犯罪论；有条件赞同婚内强行成立犯罪论；反对婚内强行成立犯罪论。

　　前述各种观点，均围绕是否罪而展开，却忽视或误解了我国刑法的一项重要原则：罪刑法定。刑法第３条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”而此处之“法律”，显然不限于刑法，它是指全国人大或全国人大常委会通过的规范性文件。因此，判断一个行为是否符合犯罪要件，应当依据包括刑法、婚姻法在内的法律。

　　正当行使权力的行为不可入罪，而权利的客体即对方的行为，对方为相应行为，就属于义务。如果系夫／妻的权利，则任何一方正当行使此一权利，均不应定罪。性犯罪的前提是，男方对女方并不拥有性权利，女方因而无相应的义务；如果采用金钱的手段，则为；如果双方和奸，属于，则为道德所谴责；如果采用暴力等违背妇女意志的手段，则为，是为犯罪行为。这正如盗窃或抢劫犯罪是以非法占有他人财物为目的、因而“盗窃”或抢回属于自己的财产不构成盗窃或抢劫罪一样。

　　那么，夫是否拥有对妻的性权利呢？现行法律是认可的。

　　现行婚姻法第１２条规定：“夫妻双方有计划生育的义务。”可推知，前提为生育是夫妻双方拥有的权利（惟此项权利当依计划而为），因为如无生育的权利，则法律自不必规定相应的义务来规范生育行为。既然依法生育是夫妻的权利，则为生育所必需的自然手段亦为权利。不证自明，在正常状态下，生育的自然手段是，即为夫／妻的权利。

　　最高法院的司法解释《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第一条规定，“一方有生理缺陷及其他原因不能发生，且难以治愈的”是“视为夫妻感情确已破裂”因而可判决准予离婚的情形之一。由此，也可认为，是夫妻正常生活的内容且系影响夫妻感情的重要内容之一。既然不能发生是夫妻离婚的理由之一、则可知发生是夫妻关系的**拥有的权利。

　　据此，夫妻之间互相拥有性的权利，当为不争的事实。行使此一权利当与等性犯罪无关。

　　那么，能否得出结论说：夫可以对妻为所欲为、视妻为隶？

　　结论完全相反。正如前文提到的那样，权利的行使必须采用正当的手段。如果手段不正当，则仍然为法律所禁止，只不过因行使权力的手段不正当所触犯的罪名与本无相应权利而实施的危害行为构成的罪名存在着此罪与彼罪的差别。

　　刑法上排除夫对妻成立犯罪的可能，是基于刑法作为后盾法必须与婚姻法之间保持协调，不致因刑法的适用产生与婚姻法义务的抵触。但这并不意味着刑法对丈夫侵犯妻子权利的行为无能为力而袖手旁观。

　　刑法为了惩治妨害婚姻家庭制度的危害行为，专门设有相应条文。其中可适用于本文所述案例的法条正是刑法第二百六十条。该条第一款规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第二款规定：“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”第三款规定：“第一款罪，告诉的才处理。”此条规定的正是虐待罪。

　　虐待罪的犯罪客体是共同生活的家庭成员在家庭生活中的平等权利与被害人的身心健康。和谐的是夫妻双方生理与精神上的愉悦，而丈夫对妻子的强行，则是对妻子肉体与精神的折磨与摧残，而这正符合虐待犯罪的客观特征。惟虐待罪的成立需要“情节恶劣”的要求，故丈夫如果采用暴力手段妻子，使其肉体与精神呈现出莫大痛苦，则当属于“情节恶劣”范畴。此案中，据检察官应记者采访时所说，本案被告人在强行实施对妻子的过程中，致妻子身体多处受伤，被害人在接受采访时说，丈夫的行为给其造成极大的痛苦。

　　因此，本案认定虐待罪，要件齐备。认定虐待罪，另有诉讼法上的益处即可有效界定刑事司法权力与公民个人权利的界限，因为告诉才理的本罪可有效避免公权介入私生活时的尴尬。

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