“婚内强奸”的立法呼声遭遇现实问题

      如果我们是在中国现阶段的特殊时空范围内讨论“婚内”问题的话，这就需要进一步思考——即使可以认为“婚内”确实已经具备了罪之构成要件，我们就一定应该在现实条件下将其在立法上予以明确吗？即使国外立法真的存在将“婚内”立法化的趋势，我们就可以不加分析地依葫芦画瓢吗？

　　认为婚内可以成立者之所以博得了越来越多的拥戴，是缘于其“保护妇女性的不可侵犯的权利”的初衷。应该承认，丈夫违背妻子的意志强行与其发生性关系，对妻子造成的伤害是客观存在的，认定“婚内”为“罪”，保护妇女合法权益的良苦用心也值得充分肯定，它似乎可以保证妻子在此时获得相对公正的对待。但是，需要追问一句，为了补偿妻子一时之感受而不顾其日后之处境（假如丈夫被追究了刑事责任甚至被判了刑而双方又没有离婚的话，妻子所面临的压力是可想而知的。她促使丈夫走到自己的对立面去，开始新一轮的恶性循环），这样的法律能成其为“正义的化身”吗？退一步说，即便是惩罚丈夫真的维护了法律上的妻子的人身权利，就能以此为理由而将婚内以罪论处，从而去践踏否定论者们事实上所追求的法秩序吗？

　　赞成“婚内”与否的争论，实际上是秩序与公正的冲突，并且由于法律适用范围的广泛性以及家庭生活是社会生活的最基本链条，又由于的隐蔽性及夫妻之间特有的身份关系，实际上是社会秩序与个别公正的冲突。并且，倘若将“婚内”一概犯罪化，对社会秩序之破坏是现实的毫无疑问的，而若法律在原则上不规定婚内而交由司法机关自由裁量只会导致可能的个别公正的丧失（的确有妻子反对的只是暴力的方式而并非的要求本身的情况；况且，还有司法裁判作为运送正义的“最后防线”）。在秩序与公正之间，在社会秩序与个别公正之间，在现实的社会秩序与可能的个别公正之间，该作出怎样的选择？我们当然希望“鱼与熊掌兼得”，但是“二者不可得兼”呢？我们该何取何舍？实际上，如果将妻子的性的自由权利称为“个人自由”（亦即前述的“个别公正”），将由无数个家庭和谐连结而成的社会稳定视为“社会秩序”的话，上面的疑问涉及一个个人自由与社会秩序的比较与衡量问题。

　　笔者认为，在任何一个社会里，个人自由都是不可或缺的，如果不损害社会秩序，法律对个人自由的保护当然是应该的，刑法对个人自由的保障实际上是对社会的保护。但是，任何人的自由都有一定的范围，在这个范围之内即其私人领域之内不受他人的强制，每个人都警惕地守卫着自己的这个领域；而为保护社会秩序，必然会对个人自由的范围加以限制。这种限制，从个人角度出发来考察，未必就是合理的（比如对妻子的性的自由的限制）。但从社会意义上观察，又是必要的，是一种不得已的丧失。概言之，法律对社会秩序的保护往往以牺牲个别公正（即个人自由）为代价，社会秩序并不必然与人们普遍的正义感相吻合。

　　在不同的历史条件、不同的环境、不同的情境下，个人自由与社会秩序的关系总是变动的，抽象地讲，很难说哪个是第一位的，哪个是第二位的。在建立市场经济的今天，中国究竟应当以个人为本位，还是以社会为本位，在个人与社会之间应采取什么样的价值取向，这确实是一个值得深省的问题，这个问题的最终解决有赖于市场经济的进一步发展、政治体制改革的进一步深化、传统文化的渐变等等诸多环节。只是我们丝毫不必隐讳，我国目前的社会实际上还是一个社会本位的社会，个人仍在相当程度上依附于集体，依附于社会，个人独立人格缺乏。

　　此刻再回过头来重新审视对“婚内”问题的讨论，或许会更深入、更冷静一些。应该说，在当前这样的现实背景下，将婚内不作犯罪处理可能是一种无奈的但却是理性的选择。市场经济体制的建立和不断完善，决定着中国社会的大趋向毋庸置疑地将变得更加自由，人将更为独立和更为个体化，更具有进步心和独创性，社会的偏差，将逐步得到矫正，刑法对个人自由的保护也将更为有力。

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